البناء في ملك الغير- إعمال مبدأ حسن النية أو سـوئها – مراعـاة أخف الضررين الباني في عقار محفظ عائد للغير تسري عليه قاعدة حسن وسـوء النية في البناء الذي يقيمه عليه ، وليس التحفيظ قرينة قاطعة على سوء نيته مادام قانون التحفيظ نفسه ميز بين الحالتين .
يحق لمالك العقار المحفظ طبقا للقانون الاحتفاظ بالبناء المحدث على ملكه من طرف الغير سيئ النية على أن يؤدي له قيمة المواد أو يلزم محدثه بإزالة الأنقاض على نفقته ، وفي حال ما إذا كان الباني حسن النيـة فلا يمكن للمالك أن يطالب الباني بإزالة البناء وإنما له فقط الخيار بين أن يؤدي للباني قيمة مواد البناء مع أجرة اليد العاملة أو أن يدفع له مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك . وإن محكمة الموضوع في قضائها بإزالة الضرر ، عليها أن تـوازن بين الضرر الحاصل للباني في حالة هدم جزء مـن بنائـه والـضرر الحاصـل للمالك في حالة تخليه بدون إرادته عن جزء من ملكـه مقابـل تعـويض بالقيمة ، و تغلب الضرر الأصغر على الأكبر.
حيث صح ما عابه الطالبان على القرار، ذلك أن الفصل 18 من ظهير 1915/06/02 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة يقضي بأن المالك إذا احتفظ بالبناء المحدث من الغير بسوء نية على ملكه يؤدي له قيمة المواد ، وإذا لم يحتفظ به فإن له إزالته على نفقة الباني ، أما في حالة حسن نية الباني فليس للمالك خيار الهدم ويبقى له الاختيار أداء قيمة المواد وأجرة اليد العاملة أو قيمة تحسين ملكه ، وأن المقرر فقها والمستقر عليه قضاء أن الضرر يزال ، وإذا التقى ضرران ارتكب أخفها . والثابت من وقائع الدعوى وأدلتها المدلى بها لقضاة الموضوع أن الطالبين دفعا في الدعوى بأنهما بنيا في جزء من أرض المطلوبة بحسن نية وأن الخبرة التي تمت في النازلة في المرحلة الابتدائية أسفرت عن تحديد مساحة هذا الجزء في 37.06 م ، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت قرارها بأن الرسم العقاري يحدد مساحة العقار العائد لكل من الطرفين ولا يمكن لذلك إلا أن يكون الطالبان أحدثا البناء في جزء من عقار المطلوبة بسوء نية وان ذلك تعد على ملكها لا يجوز مطلقا ، في حين أن أحكام الباني حسن النية وسيء النية المطبق على منصوص عليها في الفصل 18 من ظهير 1915/06/02 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة المشار إليه ، وهو ما يعني أن الباني في عقار محفظ عائد للغير تسري عليه قاعدة حسن وسوء النية في البناء الذي يقيمه عليه ، وليس التحفيظ قرينة قاطعة على سوء نيته ، فضلا عن أن الباني سيء النية إذا احتفظ المالك بالبناء يؤدي له قيمة المواد ، وهو ما يقتضي من المحكمة في النازلة اعتبار سوء أو حسن نية الطالبين بصفتهما بانيين. وأن تقيم قضاءها في ذلك على أسباب سائغة وتقدر مدى انتفاع المطلوبة بالجزء من أرضها الحاصل فيه البناء أو تعذره إذا لم يكن لها خيار هدمه نظرا لحسن نيتها ، والموازنة بين الضررين : ضرر الطالبين في حالة هدم جزء من بنائها وضرر المطلوبة في حالة تخليها بدون إرادتها عن جزء من ملكها مقابل تعويض بالقيمة ، وتغليب الضرر الأصغر على الأكبر ، وما لم تفعل تكون قد خرقت الفصل المحتج به في الوسيلة وعرضت قرارها للنقض . وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.